未注冊(cè)商標(biāo)在先使用人才有權(quán)繼續(xù)使用該商標(biāo)而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，可見，商標(biāo)先用權(quán)的行使是有諸多限制的。

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　　商標(biāo)先用權(quán)制度的設(shè)立只是保護(hù)在先商標(biāo)使用人使用的既存狀態(tài)，所以，在他人商標(biāo)注冊(cè)后，在先使用人只能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，先用權(quán)人使用的范圍應(yīng)有所限制。如何界定原有范圍？借鑒國(guó)家工商行政管理總局1994年發(fā)布的《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）[3]，本文以為，使用范圍的限制可從以下幾方面考慮：一是只能在原來的商品或服務(wù)上使用，不得擴(kuò)大使用的類別和范圍，比如，擴(kuò)大使用在類似的商品和服務(wù)上。二是不得改變?cè)瓉硎褂玫纳虡?biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊(cè)商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外。三是借鑒專利法中先用權(quán)限制的規(guī)定，商標(biāo)先用人只能在原有生產(chǎn)規(guī)模和銷售區(qū)域內(nèi)使用，不可進(jìn)一步拓展市場(chǎng)規(guī)模和使用地域，從而擠壓并侵占商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)利益。[4]實(shí)踐中，如何去把握還需要進(jìn)一步研究，比如，對(duì)服務(wù)商標(biāo)而言，跨不同的區(qū)域相對(duì)容易控制，如不同航空公司的服務(wù)商標(biāo)覆蓋的區(qū)域等，但對(duì)商品商標(biāo)而言，由于電子商務(wù)和網(wǎng)購(gòu)的普及和發(fā)展，商品流通渠道通暢，很難對(duì)銷售的區(qū)域加以控制。

　　（二）附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)

　　為防止商品來源的混淆，保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人利益，商標(biāo)權(quán)人可要求先用權(quán)人在相同的商品或服務(wù)上附加適當(dāng)區(qū)別的標(biāo)識(shí)，以表明該商品來源于不同的生產(chǎn)廠家。適當(dāng)?shù)臉?biāo)識(shí)，可以是不同的包裝、企業(yè)的字號(hào)或者名稱、產(chǎn)地等。比如，上述《通知》規(guī)定，針對(duì)服務(wù)商標(biāo)的繼續(xù)使用人，如果與注冊(cè)人的使用發(fā)生實(shí)際混淆，造成消費(fèi)者誤認(rèn)的，要求先用人應(yīng)“增加地理名稱標(biāo)志”，以便于與注冊(cè)人使用的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別。如果不附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)，與他人注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似的，且使用在同種或類似的商品或服務(wù)項(xiàng)目上，造成混淆的，可按侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為處理。[5]

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　　在他人對(duì)相同的商標(biāo)注冊(cè)取得權(quán)利后，在先使用人使用商標(biāo)主觀上應(yīng)是善意的，不得以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的使用，不得和注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商品和服務(wù)相混淆。如果在先使用人為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)，突出使用并造成了和注冊(cè)商標(biāo)的商品來源產(chǎn)生混淆時(shí)，則會(huì)由主觀善意變?yōu)閻阂猓瑯?gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　?。ㄋ模┰谙仁褂蒙虡?biāo)具有知名度的要求

　　和前兩個(gè)修改的版本比較，本次新法第59條第3款新增加了先用商標(biāo)必須滿足有一定影響，否則不能主張先用權(quán)。本文認(rèn)為，這種規(guī)定，擠壓了未注冊(cè)商標(biāo)行使和保護(hù)的空間，過度保護(hù)了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，與立法設(shè)立商標(biāo)先用權(quán)的本意背道而馳。如果把商標(biāo)注冊(cè)原則的適用絕對(duì)化，在先使用人僅僅因?yàn)樽约涸谙仁褂玫纳虡?biāo)與在后注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，就不能正常使用，這對(duì)在先使用人是不公平的。[6]因?yàn)樵谙仁褂萌耸鞘状问褂迷摌?biāo)志的人，并未搭借在后注冊(cè)人的聲譽(yù)，是一種使用該商標(biāo)并產(chǎn)生和相關(guān)商品或服務(wù)識(shí)別功能的事實(shí)狀態(tài)。但注冊(cè)本身只是一種對(duì)在后申請(qǐng)者權(quán)利的確認(rèn)。本文以為，法律不僅要維護(hù)自然形成的秩序，而且要尊重先使用人的勞動(dòng)成果。在堅(jiān)持注冊(cè)原則的情況下，也應(yīng)注意到商標(biāo)在先使用人和在后注冊(cè)人的利益平衡，不能對(duì)先用權(quán)人過于苛求，要求其使用的商標(biāo)必須有知名度。換言之，不能僅僅以他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)在先為由，對(duì)抗他人在先使用商標(biāo)的事實(shí)和權(quán)利，從而禁止該使用人在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，進(jìn)而侵犯在先使用人的利益。

　　從法律規(guī)定的連續(xù)性考慮，我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)與他人在相同或者類似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的，允許繼續(xù)使用，條例并未要求在先使用的服務(wù)商標(biāo)必須有“一定影響”，才能繼續(xù)使用。[7]另外，如何判斷“一定影響”的商標(biāo)？也會(huì)帶來實(shí)際操作中的困難，是指馳名商標(biāo)還是著名商標(biāo)？商標(biāo)法修改的前兩稿并未對(duì)在先使用的商標(biāo)有知名度的要求，換言之，對(duì)一般意義上的在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所有人也賦予了一定條件下的在先使用權(quán)。本文以為，該條款對(duì)在先商標(biāo)繼續(xù)使用的要求不可太高，只要有在先使用的事實(shí)即可，因?yàn)樵摋l立法設(shè)計(jì)的目的不同于《商標(biāo)法》第13條和第32條，不能對(duì)在先使用人主張繼續(xù)使用過于苛求，應(yīng)該取消對(duì)先用商標(biāo)“有一定影響的”要求。

　　（五）在先使用權(quán)轉(zhuǎn)移的限制

　　商標(biāo)先用權(quán)是對(duì)在先使用商標(biāo)的事實(shí)的確認(rèn)，法律維護(hù)的是一種既存的狀態(tài)，即先用人自身在現(xiàn)有范圍內(nèi)使用。另外，從所有權(quán)的角度分析，先用權(quán)也是一種有限的權(quán)利，不享有完全的處分權(quán)，一般情況下，不得將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。但在繼承關(guān)系或者企業(yè)發(fā)生分立或者合并時(shí)，則應(yīng)當(dāng)允許在先使用權(quán)的移轉(zhuǎn)。